Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros obtidos na liquidação de contratos de swap (troca), efetuados para oferecer hedge (cobertura) em operações financeiras sujeitas a constante variação de preço.
O tema foi objeto do Recurso Extraordinário (RE) 1224696, com repercussão geral (Tema 185), sendo fixada a seguinte tese: “É constitucional o artigo 5º da Lei 9.779/1999, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge“.
No caso analisado, o Playcenter firmou contrato de swap para se proteger contra a variação cambial e o consequente aumento, em reais, de suas dívidas em moeda estrangeira, ajustando com uma instituição financeira a troca, em data pré-fixada, do risco da desvalorização cambial pelo risco da elevação da taxa de juros interna (Certificado de Depósitos Interbancários – CDI).
No Supremo, a empresa questionou a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) que considerou válido o artigo 5º da Lei nº 9.779/1999, o qual prevê a incidência do Imposto de Renda retido na fonte sobre a operação. Segundo o Playcenter, essas operações representam recomposição de perdas, e não acréscimo patrimonial, sobre as quais não incidiria o imposto.
Em seu voto pelo desprovimento do recurso, o relator, Ministro Marco Aurélio, explicou que, no caso, há dois atos negociais diversos e independentes, regidos por normas específicas: o contrato principal, sujeito à oscilação de preços, cujos riscos se pretende diminuir, e o de cobertura, que visa salvaguardar a posição patrimonial. Para o ministro, embora as operações estejam correlacionadas, os acordos são autônomos, pois tratam de partes e objetos diferentes, exigindo que se leve em consideração cada circunstância material motivadora da tributação.
Segundo o relator, havendo aquisição de riqueza na operação de swap, incide o imposto na fonte, não importando a destinação dos valores. No mais, caso a operação resulte em prejuízo, o contribuinte poderá efetuar a dedução no recolhimento final do Imposto de Renda, visto que ainda que se busque reduzir a exposição ao risco no mercado à vista, não é possível desconsiderar o caráter especulativo inerente a essas operações, na linha de outros instrumentos de renda variável por meio dos quais se busca alcançar lucro, inclusive por agentes do mercado financeiro que não desenvolvem atividades produtivas.
Nosso escritório pode assessorá-lo no entendimento e aplicação da nova tese fixada pelo STF (Tema 185).
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Daniel Tavela Luis e Victor Nóbrega Luccas
Daniel Tavela Luís, sócio de Manuel Luís Advogados Associados. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Coordenador do Grupo de Estudos de Arbitragem e das Atividades de Extensão da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Victor Nóbrega Luccas, sócio de Manuel Luís Advogados Associados. Professor da FGV Direito SP. Coordenador de Pesquisas Aplicadas no Centro de Ensino e Pesquisa em Inovação – CEPI da FGV Direito SP.